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// CONCURSO PÚBLICO – SURGIMENTO DE VAGAS

POSIÇÃO ATUAL DO STJ

Surgimento de vagas não garante nomeação de aprovados em cadastro de reserva – MANDADO DE SEGURANÇA Nº 17.886 – DF (2011/0291162-1)
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que o surgimento de vagas no serviço público não obriga a administração a nomear candidatos aprovados em cadastro de reserva. Com a decisão, tomada no julgamento de mandado de segurança, o STJ realinhou sua jurisprudência ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), para o qual só os aprovados dentro do número de vagas do edital é que têm direito certo à nomeação.

O mandado de segurança foi impetrado por candidato da cidade de Araputanga (MT), que prestou concurso para agente de inspeção sanitária e industrial de produtos de origem animal, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa), e estava no cadastro de reserva.

Segundo ele, dos 16 agentes que atuavam em seu município, apenas dois continuavam ocupando o cargo, pois um morreu e os demais foram transferidos ou removidos. Além disso, o município teria celebrado termo de cooperação técnica com o Mapa, para a contratação temporária de 21 agentes, sem concurso.

No mandado de segurança impetrado contra o ministro da Agricultura, o candidato afirmou que essas situações comprovam a existência de vagas suficientes para várias nomeações e a preterição dos candidatos aprovados.

STF

A relatora do caso na Primeira Seção, ministra Eliana Calmon, entendeu que a discussão era uma oportunidade para alinhar as decisões do STJ ao entendimento do STF, que considera que a administração não é obrigada a nomear candidatos classificados fora do número de vagas constantes do edital do concurso, ainda que venham a surgir novas vagas.

De acordo com o STF, no prazo de validade do concurso, a administração pode escolher o melhor momento para nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas, mas não tem o direito de dispor sobre a própria nomeação, que passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

No entanto, estender essa obrigação ao cadastro de reserva seria engessar a administração pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos.

Para o STF, o direito dos aprovados não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso.

No caso de cadastro de reserva, o STF só tem reconhecido o direito subjetivo à nomeação quando fica provado que houve preterição na ordem de classificação, com a nomeação de candidatos fora da sequência ou de pessoas estranhas à lista classificatória.

Alinhamento necessário

Eliana Calmon destacou que a jurisprudência do STJ sempre caminhou em harmonia com o entendimento do STF, mas nos últimos tempos surgiram decisões mais abrangentes. Essas decisões algumas delas na Segunda Turma reconheceram aos candidatos em cadastro de reserva o direito subjetivo à nomeação, diante do surgimento de vagas no prazo de validade do concurso, em decorrência de vacância nos quadros funcionais ou por criação de novos cargos em lei.

Em um desses julgados (MS 19.884), a própria Primeira Seção que reúne as duas Turmas do STJ especializadas em direito público garantiu a um candidato em cadastro de reserva a nomeação para a vaga de servidor falecido, por entender que este seria um direito subjetivo do concursando.

De acordo com a ministra, porém, esse julgamento levou em conta outro precedente (RMS 32.105) no qual também foi reconhecido o mesmo direito, mas com uma peculiaridade: naquele caso, a administração havia convocado candidatos da reserva e alguns deles desistiram; o que o STJ decidiu foi que os candidatos que vinham em sequência na lista deviam ser nomeados no lugar dos desistentes, já que a administração reconheceu a existência de previsão orçamentária e a necessidade de preenchimento das vagas.

Eliana Calmon disse que é pertinente e necessário o realinhamento da jurisprudência do STJ à do STF, voltando-se ao que era antes, dentro do parâmetro fixado em repercussão geral pela corte maior, para reconhecer o direito subjetivo à nomeação somente dos candidatos aprovados dentro do número de vagas inicialmente previsto no instrumento convocatório.

Para a administração, acrescentou a ministra, deve ser reservado o exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de se nomearem os candidatos elencados em cadastro de reserva.

Falta de provas

No mandado de segurança apreciado pela Seção, segundo a relatora, a simples alegação da existência de vagas não é argumento suficiente para o reconhecimento do direito à nomeação.

Já a alegada preterição não ficou devidamente demonstrada, pois a cópia do termo de cooperação para a contratação de servidores temporários, apresentada pelo impetrante, não estava assinada, não conferindo certeza acerca da efetiva celebração do acordo.

A Seção foi unânime ao denegar a segurança, mas o ministro Mauro Campbell Marques apresentou voto em separado para declarar que a solução do caso julgado não exigia a discussão sobre existência ou não de direito subjetivo à nomeação, já que as alegações sobre abertura de vagas e preterição do candidato não foram provadas.

ÍNTEGRA DA DECISÃO


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  1. Flávio Oliveira Cirino     8 de fevereiro de 2015 @ 10:20

    Bom dia Gustavo, tenho algumas perguntas a fazer, espero que possa me ajudar.
    Fiz um concurso em 2011 do CFO CBMES, este tinha validade de 2 anos e foi prorrogado por mais 2 anos.
    O ano passado, 2014, foram aprovadas 14 vagas para serem preenchidas, sendo 7 (sete) para 2014 e 7 (sete) para 2015.
    Acontece que no ano passado 1 (um) dos 7 (sete) matriculados no curso de formação conseguiu uma liminar e foi por decisão judicial. O candidato pode ocupar jub judce pode ocupar vaga?Esse ano deveriam ser matriculados no curso 8(oito) ao invés de 7 (sete) ?
    Outra dúvida é que no edital original a idade para ingresso para oficiais na corporação do corpo de bombeiros do espirito santo era até 25 anos e atualmente têm 2 (dois) candidatos que estão acima dessa idade. Porém em 2012 surgiu a lei complementar 667 que modificou a idade para ingresso na carreira para até 28 anos. Nessa situação os candidatos acima dos 25 anos podem ser nomeados, mesmo edital de origem constar que a idade para ingresso ser até 25 anos?
    É com muito respeito que lhe envio essas dúvidas.

  2. Paulo Henrique Rosa     26 de abril de 2014 @ 17:34

    Boa Tarde Amigo Gustavo. Todas as decisoes que não garantem a nomeação de aprovados cadastro de reserva estão relacionadas ao surgimento,por diferentes motivos,de vagas durante a validade do concurso. Fui aprovado dentro do cadastro de reserva. Entrei com mandado de segurança,coloquei no processo e-mail recebido da prefeitura dizendo que houve uma desistencia. Adicionei tambem documento do Departamento de fiscalizaçâo do Conselho Regional de Farmacia apontando a existencia de 13 vagas a serem preenchidas por Farmaceuticos em postos de saude ANTES DA REALIZAÇÃO DO CONCURSO. A presença deste profissional è obrigatoria. Neste caso existem funcionarios que não são Farmaceuticos realizando suas funçôes. Funcionarios estes que nem curso superior possuem. O processo està CONCLUSO PARA DECISÃO desde 28 de janeiro. Gostaria de saber se o Sr tem alguma decisao de nomeaçâo de cadastro de reserva pelas vagas existente antes da realizaçâo do concurso e nâo por vagas surgidas na validade do concurso. Ficarei muito feliz se o Sr tiver. UM GRANDE ABRAÇO E MAIS UMA VEZ PARABENS PELAS DIVULGAÇOES ACERCA DE CONCURSOS PUBLICOS E QUE DEUS TE DÊ MUITA SAUDE E PAZ.

  3. Gustavo Knoplock     12 de dezembro de 2013 @ 12:50

    Um abraço Paulo Henrique, mande notícias sim.

  4. PAULO HENRIQUE ROSA     25 de novembro de 2013 @ 23:21

    Boa Noite Amigo Gustavo. É com grande satisfação que aproveito a oportunidade para parabenizá-lo pela atenção aos concursandos deste nosso Brasil. Tenho observado que a aprovação em cadastro de reserva não garante a nomeação pelo surgimento de novas vagas. Ficando esras submetidas ao ato discricionario da Administração. Fui aprovado em cadastro de reserva(terceiro do cadastro). A administração não prorrogou o concurso. Entrei com Mandado de Segurança,que esta nas mãos do Juiz de Primeira instancia para decisão.Consegui do CRFSP,graças a lei de acesso á informação,documentos que comprovam que antes do concurso haviam 13 postos de saúde (dentre os 20 existente)que necessitavam de Farmaceuticos,já que a presença deste profissional é obrigatoria. Estas vagas não surgiram durante a validade do concurso,elas já existiam antes do concurso. Não encontrei nenhum posicionamento do STF e STJ se referindo a vagas existente antes do concurso.Estou aguardando decisão do Juiz.Se Deus quizer vai dar certo,assim espero.Assim que sair a decisão enviarei noticias. Um grande abraço.

  5. Bianca     1 de novembro de 2013 @ 12:01

    Primeiramente gostaria de parabenizar e agradecer pelo seu excelente livro de Direito Administrativo.
    Com esse alinhamento dos tribunais surgem novas dúvidas. E quanto aos casos de desistências dos melhores classificados dentro das vagas do edital por não assumirem o concurso dentro dos prazo de 30dias , o que gera a nomeação sem efeito? Antes do alinhamento, o STJ decidia que o direito subjetivo era repassado ao próximo da fila , mas o STF só reconhece o direito ao aprovado dentro da vaga, nesse caso então o próximo da fila não terá mais esse direito? A decisão do ministro Gilmar Mendes de o candidato no cadastro de reserva não ter direito subjetivo à nomeação seria nos casos de criação de novas vagas por lei ou em casos de vacância, o caso de nomeação sem efeito não se enquadra nessa decisão, certo?

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