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// PROVA DISCURSIVA DO BNDES – ADMINISTRADOR

Pessoal, como eu tinha previsto e avisado aos meus alunos do curso preparatório para Administrador do BNDES, prova aplicada no último domingo dia 27/11/2011, da CESGRANRIO, a prova discursiva abrangeu assunto relativo a licitações, e em especial um assunto que eu expliquei na turma de exercícios na véspera, sábado dia 26/11:

Uma autarquia federal instaurou procedimento licitatório na modalidade concorrência, tendo por objeto a contratação de obra de engenharia de elevada complexidade para modernização de sua sede. Ao final do procedimento licitatório, a empresa Atomização sagrou-se vencedora. A licitação foi homologada pela autoridade competente, e o objeto contratual foi adjudicado à empresa vencedora. Porém, antes de celebrar o contrato, a Administração Pública constatou a ocorrência de vício de legalidade no procedimento, o qual, inclusive, comprometeu o caráter competitivo do certame. Sabe-se que a ilegalidade verificada não é imputável à Administração Pública, nem tampouco à empresa adjudicatária. Considerando essa situação,

a) especifique e justifique a medida que deve ser adotada pela Administração Pública diante da constatação do vício de legalidade;

b) explique e justifique se a medida que vier a ser adotada pela Administração Pública acarretará para a empresa Atomização direito à indenização.

RESPOSTA (que deve ser desenvolvida pelo candidato):

Como ocorreu vício de legalidade, a licitação deverá ser anulada e, como essa ilegalidade não foi causada pela empresa adjudicatária, ela terá direito a ser indenizada com os prejuízos que sofrer com a anulação da licitação.


3 + 1 =

  1. Gabriel Guerra     12 de maio de 2012 @ 21:50

    Salve Mestre Gustavo,
    agradeço pelos 5 pontos a mais… incrível não alterarem o gabarito, apenas quem entrou com o recurso levou.
    “quem não chora não mama”
    Att

  2. Gustavo Knoplock     11 de janeiro de 2012 @ 18:29

    Pessoal, estou disponibilizando um recurso a ser apresentado para a questão.
    Fiquei muito feliz em ver, aqui no meu site, a discussão de alto nível sobre a questão, mas vamos lá:
    A doutrina e a jurisprudência são fartas em relação ao direito de indenização em função da anulação da licitação pelo que o contratado houver executado, quando não foi ele que deu causa à anulação. Entende-se, aqui, que a ilegalidade do procedimento licitatório só foi verificada após a assinatura do contrato.

    Polêmica a questão é quanto à anulação da licitação antes da assinatura do contrato. A doutrina costuma se referir apenas à primeira situação, qual seja, a anulação após a assinatura do contrato, silenciando quanto à segunda situação, razão pela qual, preliminarmente, entendo que isso não deveria ter sido cobrado nessa prova e, sobretudo, que a resposta apresentada pela Cesgranrio foi por demais direta e objetiva em um assunto onde não há consenso.

    Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello é um dos poucos autores que enfrentam a questão, ligando o tema à responsabilidade civil do Estado.
    Em que pese ser a adjudicação um ato que de fato não confere um direito absoluto à assinatura do contrato, ressalta aquele autor em seu livro Curso de Direito Administrativo 19ª edição, página 573 que:

    “Se a Administração ou o Judiciário invalidam um edital de licitação ou o próprio certame já em andamento antes de conhecido quem deveria ser seu vencedor, todos os que afluíram à disputa e, destarte, foram compelidos a despesas para dela participarem fazem jus a indenização pelos dispêndios incorridos se atuaram de boa-fé e em nada concorreram para o vício invalidante.”
    Conclui o autor, conforme o recurso que estou disponibilizando, que mais ainda possui direito à indenização o vencedor da licitação, antes mesmo da assinatura do contrato.

    Além disso, com relação à simples expectativa de direito do ajudicatário à assinatura do contrato, temos que entender que esse posicionamento vem sofrendo alterações, em função da nova posição do STF sobre questão análoga relativa a concursos públicos. Atualmente, depois de alteração jurisprudencial do STF, os aprovados no concurso dentro do número de vagas do edital deixaram de ter apenas expectativa de direito e passaram a ter um direito subjetivo à nomeação. O entendimento deve ser análogo.
    De fato, é um assunto polêmico! Abraço a todos!

  3. Pedro     11 de janeiro de 2012 @ 16:40

    Se o empresário incorreu em alguma despesa baseado apenas na expectativa de ser contratado, expectativa essa conferida pelo ato adjudicatório, o ônus é todo dele! Não cabe à administração ressarci-lo por tais despesas. Não faz sentido.

  4. Pedro     11 de janeiro de 2012 @ 16:38

    O André está corretíssimo!

  5. André     11 de janeiro de 2012 @ 16:32

    Na verdade eu fiquei na dúvida na hora de colocar a resposta, mas lembro que uma vez um professor comentou que a adjudicação gera somente uma expectativa de assinatura do contrato, não gerando qualquer direito até então, tão somente o de ter a prioridade quando a Adm. Pública for assinar o contrato.

    Enfim, certo é que a questão foi infeliz ao trazer tema tão polêmico, principalmente numa prova de Administradores, onde não temos conhecimento tão profundo do assunto.

    Abcs

  6. Gabriel Guerra     11 de janeiro de 2012 @ 16:31

    Salve a todos, bela discussão! Gostaria de levantar mais uma hipótese: como foi concebida a anulação, de ofício o a pedido de terceiros? se não é imputável nem a Adm nem a empresa, então quem foi? a questão não entra nesse mérito, mas sem dúvida se for comprovada má fé de terceiros que participaram do processo o “direito à indenização” existirá, porém, não será a Adm quem deverá ressarcir a empresa, apuração judicial, e sim quem de fato causou toda essa… maravilha… relendo pela bilionésima vez o enunciado começo a desconfiar da sombra dela…
    O que os senhores acham?
    att

  7. Marcos     11 de janeiro de 2012 @ 16:06

    André, o que eu quero deixar claro, é que em um enfrentamento jurídico, o que irá vigorar é a CF. Por isso, existe doutrina, por isso o direito evolui, ou seja, por isso que não existe, no campo do direito, ater-se, tão somente, à literalidade da lei. E mesmo que no edital não explicitasse que deveríamos saber Direito Constitucional, quem estuda licitações, sabe o quanto pesa um doutrinador na hora de justificar uma atitude em um processo. Mas tranquilo, entendo o seu posicionamento.

  8. André     11 de janeiro de 2012 @ 15:59

    Marcos, até a Dilma pode dizer que o artigo da lei não está de acordo com a Constituição, mas quem decide isso é o STF, e como a lei 8666/93 é nela que deve-se basear.

    Não estou dizendo aqui que concordo ou discordo da posição da lei, mas quem somos nós ou mesmo os professores de Direito Adm. pra dizer que algo é Inconstitucional se o STF não entendeu (ainda) dessa forma?

  9. Marcos     11 de janeiro de 2012 @ 14:30

    Sem querer entrar no mérito, tanto o Carvalhinho como o Marçal, dois “papas” do Direito Administrativo, dizem que há indenização, sem sombra de dúvidas, pois não pode uma lei (infraconstitucional) se sobrepor à CF. Trabalho com licitações e coloquei que há indenização. Meu professor de DA (o cara é AGU, e ministra aula no Brasil todo) diz que há indenização. Então, me desculpem, quem é que está errado? Abraços.

  10. Medeiros     11 de janeiro de 2012 @ 12:52

    Eu tambem errei a questão mas temos que ser coerentes.

  11. Ricardo     11 de janeiro de 2012 @ 12:22

    Nada haver. Na verdade, vocês acertaram a questão, e não querem ser justos. A nossa Constituição é a lei maior, a lei de licitações é infraconstitucional, e direito administrativo tem matéria de Direito Constitucional. Se não tiver responsabilidade civil da administração pública no edital da matéria de direito administrativo, deveria ser anulada! Abraços!

  12. Medeiros     11 de janeiro de 2012 @ 11:01

    concordo

  13. André     11 de janeiro de 2012 @ 10:09

    Pessoal, só lembrando que no Edital desse concurso não se pedia Direito Constitucional ou Responsabilidade Civil do Estado, e sim somente a Lei de Licitações, portanto a resposta do candidato deveria se basear nela, onde claramente diz que nãohá direito à indenização.

  14. Ricardo     10 de janeiro de 2012 @ 23:56

    No caso da questão da prova, deveria ocorrer o efeito ex-tunc, e, portanto, o ato deveria retroagir. Logo, os outros candidatos à licitação deveriam ser reembolsados também. Este é meu pensamento, mas estou errado, pois a constituição é feita para ser desrespeitada. Abraços!

  15. Pedro     10 de janeiro de 2012 @ 23:53

    Pois é, Ricardo! Espero que você tenha entendido o meu ponto. Não que eu seja o dono da verdade… muito pelo contrário! Mas falo apenas em nome da minha experiência na área e minha opinião, como já disse, é convalidada pelos advogados aqui do setor. Se o procedimento vai contra a Lei Maior ou se é um negócio inviável participar delas… isso tudo é uma outra questão que, por sinal, vai longe. Eu me arrisco, contudo, a dizer que muito provavelmente é um risco que vale a pena assumir… o que a gente vê, na prática, é muito certame licitatório sendo disputado “a tapa” pelas empresas… quem, se não o governo, tem “bala na agulha” para comprar 1 bilhão de camisinhas de uma vez? É o que acontece todo ano na época do carnaval. Repito: é uma outra discussão. Espero ter sido útil. Abs

  16. Ricardo     10 de janeiro de 2012 @ 23:38

    Pedro, beleza, posso estar errado. Se, realmente, este for o entendimento do STF e do STJ, eu não recomendo ninguém participar de licitação. Somente, se for um negócio da China e lícita, e for muito mais rentável que outros projetos no mercado. Pois, se você tiver outros projetos, para aplicar seu dinheiro, e que dão o mesmo retorno, porque assumir este risco. Qual a lógica ao empresário? Sim, no direito público, o interesse público deve prevalecer, mas, sempre, respeitando os direitos e garantias fundamentais. A lei 8666/93 neste artigo, não respeita os direitos e garantias fundamentais insculpidos na constituição. Logo, somente, otários participam de liciatação pública no Brasil. Realmente, aqui impera o jeitinho brasileiro, e acreditava que os órgãos superiores, agissem como pessoas civilizadas, mas posso estar errado. Abraços! Eu falei sobre o bom senso, mas posso estar errado no nosso país das aberrações.

  17. Pedro     10 de janeiro de 2012 @ 22:51

    “(…) dever de indenizar pelo que o contratado tiver executado”. Nada foi executado! Não houve assinatura do contrato!

  18. Pedro     10 de janeiro de 2012 @ 22:50

    Dados Gerais

    Processo:

    AMS 25 TO 1997.01.00.000025-0

    Relator(a):

    JUIZ CARLOS ALBERTO SIMÕES DE TOMAZ (CONV.)

    Julgamento:

    17/10/2002

    Órgão Julgador:

    TERCEIRA TURMA SUPLEMENTAR

    Publicação:

    14/11/2002 DJ p.369
    Ementa
    LICITAÇÃO. ADJUDICAÇÃO REALIZADA. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE EM DEFESA DO PRINCÍPIO DA AUTO-TUTELA. SÚMULA 473 DO STF. LEI 8.666/93: ARTS. 49 E 59.
    1. A adjudicação do objeto da licitação não se constitui óbice à anulação do certame diante de vícios que o macularam irremediavelmente (Súmula 473 do STF), dentre eles, a própria adjudicação ter sido realizada pela comissão, quando a competência era do Prefeito.
    2. A Lei 8.666/93 admite (arts. 49, § 2º e 59) anulação após a adjudicação, quando prevê que a declaração de nulidade do contrato administrativo opera-se retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos, não exonerando, todavia, a Administração do dever de indenizar o contratante pelo que este houver executado e pelos prejuízos comprovados, inexistentes na hipótese destes autos.
    3. Apelação não provida. LICITAÇÃO. ADJUDICAÇÃO REALIZADA. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE EM DEFESA DO PRINCÍPIO DA AUTO-TUTELA. SÚMULA 473 DO STF. LEI 8.666/93: ARTS. 49 E 59. 1. A adjudicação do objeto da licitação não se constitui óbice à anulação do certame diante de vícios que o macularam irremediavelmente (Súmula 473 do STF), dentre eles, a própria adjudicação ter sido realizada pela comissão, quando a competência era do Prefeito. 2. A Lei 8.666/93 admite (arts. 49, § 2º e 59) anulação após a adjudicação, quando prevê que a declaração de nulidade do contrato administrativo opera-se retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos, não exonerando, todavia, a Administração do dever de indenizar o contratante pelo que este houver executado e pelos prejuízos comprovados, inexistentes na hipótese destes autos. 3. Apelação não provida. (AMS 1997.01.00.000025-0/TO, Rel. Juiz Carlos Alberto Simões De Tomaz (conv), Terceira Turma Suplementar,DJ p.369 de 14/11/2002

  19. Pedro     10 de janeiro de 2012 @ 22:19

    Ricardo,

    Não há o que se falar em indenizações por obras sendo que as obras não foram realizadas. Como se pode realizar uma obra sem contrato assinado? Concordo contigo que há custos exorbitantes só pelo fato de se participar de uma licitação… estamos falando de projetos básico e/ou executivos que demandam cifras da monta de milhões. Entretanto, quando você, empresário, participa de uma licitação e arca com tais despesas, você está assumindo riscos – o risco de sua proposta não ser a vencedora, o risco de a licitação ser fracassada… sugiro que você reflita sobre o tema. Se fôssemos analisar os fatos deste ponto de vista, a Administração teria o dever de indenizar todos os licitantes que gastaram milhões para desenvolverem seus projetos e não ganharam o certame! Isso é absurdo e inconcebível. OBS 1: recentemente, tivemos uma licitação anulada por força de julgamento do TCU (uma concorrência pública, por sinal, assim como na questão do BNDES). O contrato em questão era da ordem de 50 milhões de reais – o que invalida a sua suposição de que no nosso setor lidamos com licitações “pequenas”. OBS 2: a jurisprudência que você nos enviou nada tem a ver com o objeto de nossa discussão – observe: contrato nulo. Resslato: NÃO HÁ CONTRATO!

  20. Ricardo     10 de janeiro de 2012 @ 21:36

    Processo
    REsp 753039 / PR
    RECURSO ESPECIAL
    2005/0084877-5
    Relator(a)
    Ministro LUIZ FUX (1122)
    Órgão Julgador
    T1 – PRIMEIRA TURMA
    Data do Julgamento
    21/06/2007
    Data da Publicação/Fonte
    DJ 03/09/2007 p. 122
    Ementa
    PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CONTRATO NULO. VIOLAÇÃO
    AO ARTIGO 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO
    ILÍCITO. DEVER DE INDENIZAÇÃO.
    1. O ordenamento jurídico pátrio veda o enriquecimento sem causa em
    face de contrato administrativo declarado nulo porque inconcebível
    que a Administração incorpore ao seu patrimônio prestação recebida
    do particular sem observar a contrapartida, qual seja, o pagamento
    correspondente ao benefício.Precedente: AgRg no REsp 332956/SP DJ
    16.12.2002.
    2. No mesmo sentido, é a posição da doutrina acerca do tema, in
    litteris: 7) Os Efeitos da Invalidação do Ato Administrativo (…)
    Um exemplo permite compreender facilmente o raciocínio. Suponha-se
    um contrato administrativo nulo, em que o defeito resida no ato de
    instauração da licitação. Reconhecido o defeito e pronunciada a
    nulidade com efeito retroativo, ter-se-ia de reconstituir a situação
    fática anterior à contratação. Isso significa não apenas que o
    particular teria de restituir à Administração as prestações que
    houvesse recebido, mas que também a própria Administração teria de
    adotar idêntica conduta. Ou seja, não seria cabível que a
    Administração incorporasse em seu patrimônio a prestação recebida do
    particular e se recusasse a produzir a remuneração correspondente,
    alegando a nulidade. (…) Ou seja, o Estado não pode apropriar-se
    de um bem privado, a não ser mediante desapropriação, com o
    pagamento de justo preço. É evidente que seria inconstitucional o
    Estado comprar um bem e, em seguida, anular o contrato e ficar com o
    bem sem pagar o preço. Muito mais despropositado seria produzir esse
    resultado mediante a invocação de defeito na própria atividade
    administrativa pública. A anulação contratual não pode gerar efeitos
    equivalentes aos do confisco. Tudo aquilo que não é lícito ao Estado
    obter diretamente também é ilícito ser obtido por via indireta –
    especialmente, por meio de um ato administrativo reputado inválido.
    No exemplo considerado, existem apenas duas alternativas jurídicas:
    ou o Estado devolve o bem comprado ou indeniza o particular pelo
    preço correspondente. Em qualquer caso, deverá ademais de tudo
    compor outras perdas e danos decorrentes de sua atuação
    defeituosa.(…) Bem por isso, a solução já fora consagrada no
    âmbito do Direito francês, no qual se admite que a teoria do
    enriquecimento sem causa ‘permite assegurar indenizações, que a
    equidade recomenda, nos casos especialmente em que as obras foram
    executadas ou as prestações fornecidas com base em um contrato que,
    finalmente, não foi concluído, que foi entranhado de nulidade, que
    atingiu a seu termo ou em que nenhum instrumento foi preparado ou
    ainda à margem de um contrato’.(…)” (In Marçal Justen Filho,
    Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª
    Edição – Dialética, páginas 517/519)
    3. In casu, o Tribunal local determinou o pagamento de R$ 38.974,38
    (trinta e oito mil, novecentos e setenta e quatro reais e trinta e
    oito centavos) que entendeu valor acima do preço de mercado da obra,
    obstando a devolução integral de 50.000,00 (cinqüenta mil reais) que
    encerrava locupletamento, conforme precedentes da Corte.
    4. Inexiste dano à moralidade administrativa que justifique a
    condenação do administrador público a restituir os recursos
    auferidos por meio de crédito aberto irregularmente de forma
    extraordinária, quando incontroverso nos autos que os valores em
    questão foram utilizados em benefício da comunidade.Precedente:
    EREsp 260821/SP DJ 13.02.2006)
    5. Não há ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem
    pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos
    autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um,
    os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos
    utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
    6. Recurso especial desprovido.
    Acórdão
    Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA
    TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos
    votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar
    provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro
    Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e
    José Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator.
    Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
    Referência Legislativa
    LEG:FED LEI:008666 ANO:1993
    ***** LC-93 LEI DE LICITAÇÕES
    ART:00059

    Doutrina
    OBRA : COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
    ADMINISTRATIVOS, 11ª ED., DIALÉTICA, P. 517-519.
    AUTOR : MARÇAL JUSTEN FILHO
    Veja
    (NULIDADE CONTRATUAL – PAGAMENTO PELAS OBRAS REALIZADAS)
    STJ – AGRG NO RESP 332956-SP
    (DANO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA – CONDENAÇÃO DO ADMINISTRADOR)
    STJ – ERESP 260821-SP (REVPRO 140/205, RSTJ 201/36)

  21. Ricardo     10 de janeiro de 2012 @ 20:40

    Além disso, existe o edifício ventura do lado do BNDES. Cada torre daquela custou 500 milhões de reais. Uma obra de reforma de prédio de uma autarquia federal, tendo por objeto a contratação de
    obra de engenharia de elevada complexidade para modernização de sua sede, deve custar mais de R$ 100 milhões de reais, não é um salgado e refresco. O que deve acontecer que fez licitações com valores baixos e de baixa complexidade. Portanto, não vale a pena contratar um advogado, para suprir seus custo no processo licitatório que sai mais caro que ganhar a ação.

    Abraços!

  22. Ricardo     10 de janeiro de 2012 @ 20:10

    Participar de licitações de obras de engenharia complexa, gera custos altíssimos as empresas participantes da licitação. Vamos pensar na obra de engenharia de licitação de Belo monte, estes contratam consultorias jurídicas, montam equipes que ficam meses somente neste projeto. Para participar de uma licitação desta custa milhões, para analisar a licitação e preparar as propostas, não é um Salgado e Refresco na esquina.

    Agora, o participante da licitação gasta fábulas com isso, e reserva o dinheiro dele neste projeto, portanto possui um custo de oportunidade alto, e não terá direito a indenização. Isso não é um Estado Democrático de Direito, estamos num regime nazifascista. Este artigo é inconstitucional, mas nada. Vou procurar as jurisprudências, para te enviar. Dê-me seu e-mail, abraços!

  23. Pedro     10 de janeiro de 2012 @ 19:59

    Ricardo,
    Pediria a gentileza de me indicar alguma súmula do Supremo ou algo que o valha só para ter uma ideia. Como falei abaixo, trabalho com licitações há anos em órgão da Adm. Pública Federal e já presenciei vários casos de anulações de licitações cujo obejto já fora adjudicado e, em nenhum desses inúmeros casos, coube à empresa vencedora do certame o direito à indenização. Concordo que a lei 8.666 está defasada e, como você deve saber, há texto de nova lei de licitações tramitando em plenário. Entretanto, é a que está vigendo no momento! Ficaria agradecido se pudesse me enviar algum link de jurisprudencia. PS: todos nós aqui do escritório, advogados da área,dividimos o mesmo ponto de vista. ABS

  24. Ricardo     10 de janeiro de 2012 @ 19:44

    Pedro, você não entendeu até agora. A lei 8.666/93 está defasada, esta é contra a responsabilidade objetiva na prestação de serviço público que está na Constituição. Ora, a questão da prova não disse que era para demarcar a sua resposta sobre a lei 8.666/93, esta deixou em aberto. Existem diversas jurisprudências no STF e STJ que dizem que este artigo está defasado, e não consideram ele. Esta foi uma questão mal formulada, mas nada.

    Um verdadeiro profissional de direito não se basearia neste artigo defasado, somente se a questão pedisse expressamente. Aqui que está o erro da questão, não estamos debatendo sobre a lei 8.666/93. Estamos debatendo sobre a constituição que é a nossa lei maior. Este artigo é flagrantemente inconstitucional. Este está o erro da questão.

    Abraços!

  25. Pedro     10 de janeiro de 2012 @ 19:19

    Se a licitação houvesse sido anulada APÓS a assinatura do contrato, o que não é o caso (pois foi anulada em fase de adjudicação e posterior homologação), aí sim a empresa teria o direito à indenização – é disso que trata o art. 59 da lei 8666!

  26. Pedro     10 de janeiro de 2012 @ 19:06

    Exatamente, Gabriel. O objeto foi ADJUDICADO à empresa vencedora. Isso significa que o contrato NÃO foi assinado. Repito o significado de adjudicação, de acordo com Diogenes Gasparini (in Direito Administrativo) (livro que estou em mãos): “(…) Portanto, o que se atribui ao vencedor é o objeto da licitação, não o contrato. Além disso, o vencedor, mesmo quando lhe foi adjudicado o objeto da licitação, nçao tem direito ao contrato” {Repito: recomendo a obra de Di Pietro}. Ou seja, o contrato não foi assinado ainda!! Há apenas a expectativa de que a Adm Pública o faça – caso o fizer, aí sim: a adjudicação garante que o seja feito com o vencedor. Em bom Português, seria mais ou menos o seguinte: A Administração Pública diz: “Empresa vencedora da licitação – estou adjudicando o objeto a você – se um dia viermos a, de fato, assinar o contrato, assinaremos com você. Enquanto isso, não faça nada, pois não há nada garantido! Qualquer ônus que você tiver almejando a assinatura do contrato, que não é certa, corre às suas expensas. Não estamos garantindo que vamos assinar o contrato, apenas dando a você, Empresa vencedora, uma expectativa. Então… segura as pontas até lá!” Conseguiu entender? Desculpe-me se fui redundante. abs

  27. Ricardo     10 de janeiro de 2012 @ 18:57

    Professor, quem fez o gabarito da prova não entende nada de direito administrativo. Este foi contra a doutrina, a jurisprudência e a constituição. O que podemos fazer??

    Além disso, eles são tão burros que não podemos recorrer do gabarito original, violando a constituição o direito à ampla defesa e o contraditório.

    Eu concordo com você, além disso a banca não pediu sobre o defasado artigo de lei 8.666/93. Se a prova fosse para profissional de direito, o seu gabarito estaria certo com certeza, e o gabarito da prova seria mudado. Senão tomariam diversas ações na justiça, pois a resposta foi um erro teratológico.

    Abraços!

  28. Gabriel Guerra     10 de janeiro de 2012 @ 18:53

    voltando ao enunciado: “Ao final do procedimento licitatório, a empresa Atomização sagrou-se vencedora. A licitação foi homologada pela autoridade competente, e o objeto contratual foi adjudicado à empresa vencedora.” att GG

  29. Pedro     10 de janeiro de 2012 @ 18:18

    Gabriel,

    Peço atentar ao seguinte detalhe: o contrato ainda não tinha sido assinado. Estava em fase de adjudicação. Adjudicação é o ato pelo qual a Administração Pública confere ao vencedor do certame licitatório a EXPECTATIVA de assinatura do contrato. Qualquer gasto no qual a empresa tenha ocorrido, corre às expensas da mesma, durante a fase retrocitada. Falo por experiência própria, já que trabalho há anos em órgão público na parte de licitações e contratos. Já passamos por inúmeras situações de anulações por vício de legalidade (em muitos casos a anulação é recomendada pelo próprio Tribunal de Contas da União) e a empresa vencedora da licitação nunca tem direito a indenização, já que a lei 8.666/93 veda tal direito. Quando tiver mais tempo posso pesquisar e recomendar bibliografia, pois agora estou na correria. De antemão deixo a dica de consultar a obra Direito Administrativo da Dra di Pietro (neste livro ela explica direitinho como funciona a adjudicação). Abraço

  30. Gabriel Guerra     10 de janeiro de 2012 @ 18:11

    Pedro, segue o parágrafo único do art.59:
    “Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”
    Acho improvável que a empresa não tenha incorrido em gastos pré-operacionais, haja vista a magnitude da “obra de engenharia de grande complexidade”; é uma questão de Custo de Oportunidade, com certeza ela mobilizou recursos, ou deixou de alocar em outro projeto, para atender a iminente expansão de capacidade.
    Att
    GG

  31. Pedro     10 de janeiro de 2012 @ 18:02

    O Professor está equivocado. De acordo com a lei 8.666/93, em seu art. 49: “§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.”.

  32. Gabriel Guerra     10 de janeiro de 2012 @ 17:15

    Recurso nº1 b)
    Sr. Presidente da Banca Examinadora,apesar da empresa Atomização não ter sido efetivamente contratada, ela poderia, provavelmente, ao saber do êxito na licitação: ter recrutado e selecionado novos funcionários, ou mobilizado parte do seu atual quadro de pessoal; ou ainda ter realizado acordos com terceiros, por exemplo, de serviços gerais e de materiais de construção se preparando ou pré-operacionalizando a “obra de engenharia de grande complexidade”, haja vista a magnitude que a obra requer.
    Se a empresa estivesse esperando a assinatura do contrato para então iniciar seus investimentos, ela provavelmente não seria capaz de executá-la dentro de um cronograma razoável de projeto para uma “obra de engenharia de grande complexidade” e seria punida pelo provável atraso.
    Att
    Gabriel Guerra

  33. Gabriel Guerra     10 de janeiro de 2012 @ 17:04

    Recurso: nº1, b)somente um rascunho, só enviarei amanha.
    A1) Apesar da empresa Atomização não ter sido efetivamente contratada, ela poderia, ao saber do êxito na licitação: ter recrutado e selecionado ou mobilizado parte do seu atual quadro de pessoal; ou ainda ter realizado acordos com terceiros, por exemplo, de serviços gerais, de materiais de construção se preparando ou pré-operacionalizando a “obra de engenharia de grande complexidade”, haja vista, que a magnitude da obra requer.
    A2) Se a empresa estivesse esperando a assinatura do contrato para então iniciar seus investimentos, ela provavelmente não seria capaz de executá-la dentro de um cronograma razoável de projeto para uma “obra de engenharia de grande complexidade”
    Gostaria de sua avaliação,
    Att
    Gabriel Guerra

  34. Marcos     10 de janeiro de 2012 @ 11:44

    Professor, a CESGRANRIO considerou que não há indenização. O professor poderia disponibilizar um modelo para recurso, pois minha resposta foi identica à sua.

  35. Rodrigo     15 de dezembro de 2011 @ 16:55

    Mestre,muito grato pelos seus esclarecimentos.

  36. Gustavo Knoplock     14 de dezembro de 2011 @ 19:53

    Rodrigo, a Administração poderá sim pleitear indenização daquele que deu causa à ilegalidade na licitação. Nessa questão, ficou claro que o responsável não foi a empresa vencedora, mas não quem foi o verdadeiro responsável. Abs.

  37. Rodrigo     12 de dezembro de 2011 @ 12:49

    Ilmo professor, segindo a sua linha de entendimento, caberia como resposta que a Administração Pública deverá ser ressarcida dos custos desde que comprovados. E que poderá até ser indenizada através de processo judicial em que fique compravada má-fé.
    Desde já grato pelo seu esclareciemnto,

  38. Danilo Vairo     9 de dezembro de 2011 @ 14:22

    Obrigado pelos esclarecimentos, professor.

    Abraços!

  39. Gustavo Knoplock     9 de dezembro de 2011 @ 14:03

    Olá Danilo. Entendo seu ponto de vista acerca da Lei 8.666/93. Isso se deve na verdade por deficiência nas terminologias empregadas na referida lei, mas de fato há sim o direito à indenização pelos prejuízos que o licitante vencedor comprovar ter sofrido com a anulação da licitação. Repare que o artigo 49 § 1º dispõe que a anulação da LICITAÇÃO (e não do CONTRATO) gera a obrigação de se indenizar na hipótese do parágrafo único do art. 59 (que dispõe que a nulidade não dispensa a Adm. do dever de indenizar quando ele não é o responsável pela ilegalidade).
    A falha é que o artigo 59 trata de contratos, por isso usou a palavra contratado, mas o artigo 49 trata de licitações, e indica que há a obrigação de indenizar pela anulação de licitação na mesma hipótese do artigo 59 para contratos. Essa é a interpretação doutrinária da lei, apesar de reconhecer que o texto legal é falho.
    Quanto ao regulamento do Pregão estadual que você citou, entendo que, conforme defendido acima, esse regulamento seria inconstitucional nesse ponto, uma vez que fere as normas gerais de licitação e contratos (lei 8.666/93). Um abraço.

  40. Danilo Vairo     5 de dezembro de 2011 @ 17:10

    Professor, recorri ainda ao Regulamento da Licitação na Modalidade Pregão no âmbito da SABESP:

    Nesse regulamento explicita o que a administração deve fazer com a anulação do procedimento licitatório antes da celebração do contrato.

    Art. 16 A autoridade competente poderá revogar a licitação em face de razões de interesse público, derivado de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de qualquer pessoa, mediante ato escrito e fundamentado.

    § 1 º A anulação do procedimento licitatório induz à do contrato ou da ata de registro de preços.

    § 2 º Os licitantes não terão direito à indenização em decorrência da anulação do procedimento licitatório, ressalvado o direito do contratado de boa-fé de ser ressarcido pelos encargos que tiver suportado no cumprimento do contrato.

    Mais uma vez a lei esclarece que o direito à indenização é em relação ao cumprimento do contrato.

    O senhor poderia me dizer a lei, jurisprudência ou doutrina que o senhor baseou sua resposta, professor?

    Eu sei que posso estar enganado, por isso peço seu esclarecimento.

    Atenciosamente,

    Danilo Vairo

  41. Danilo Vairo     5 de dezembro de 2011 @ 16:46

    Discordo da resposta, professor.

    Lei 8666/93

    Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

    § 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

    Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

    Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

    Veja que o art. 59 esclarece que só há o dever de indenizar o contratado. A questão esclarece que não houve celebração de contrato justamente para ninguém pensar que há direito de indenização.

    Resposta correta no meu ponto de vista:
    1.a) Anulação
    1.b) Não há direito de indenização.

  42. Gustavo Knoplock     2 de dezembro de 2011 @ 11:50

    Gabriel, na prática é até possível que a Adm. se negue a indenizar a empresa e, assim, haja uma discussão judicial sobre o assunto. Mas em tese, como a questão ressaltou que a ilegalidade não foi cometida pela empresa que venceu a licitação (mesmo que não tivesse sido assinado o contrato ainda), tenha a ilegalidade sido cometida pela Adm. ou por terceiros, ela terá direito à indenização pelos prejuízos sofridos. Abs.

  43. Gabriel Guerra     1 de dezembro de 2011 @ 13:24

    Salve mestre,
    Apesar de ter respondido conforme indicado,permaneço duvidando da questão, não está clara a causa ou o causador do vício, logo não caberia maior discussão e ou apuração judicial (vício na legalidade) para determinar se houve culpa de terceiros agindo de má fé?
    Além disso a indenização não depende do contrato já ter sido celebrado?
    Att
    Gabriel guerra

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